la mediaci¢n y el abogado

por Eduardo Jos‚ C rdenas *

1. El creciente auge de una "cultura de la paz" o "cultura de los acuerdos" enfrenta a la "cultura del litigio" en la cual nos hemos formado los abogados y los jueces. Y significa un desaf¡o: o tomamos la iniciativa, o muellemente nos adaptamos, o decididamente nos resistimos.

Quisiera con esta breve nota aclarar algunos puntos y ser de utilidad. Bien sabemos que la ley siempre ha privilegiado a los acuerdos entre las partes y les ha dado mayor importancia que a las normas positivas, con excepci¢n de aquellos convenios que vulneran el orden p£blico social. V‚lez Sarsfield puso a los contratos como ley a la que deben sujetarse quienes los hacen y coloca a su propia obra, el C¢digo Civil, como normativa subsidiaria, salvo - repito - cuando el orden p£blico est  en juego. Lo mismo sucede con la legislaci¢n comercial.

Es que en rigor todos nosotros sabemos que uno de los dos principios b sicos para el logro del bien com£n es aquel seg£n el cual cada miembro de la sociedad tiene obligaci¢n de contribuir al mismo. Las normas que contienen estas obligaciones son tan importantes para la sociedad que nadie puede relevar a otro de cumplirlas: son llamadas de orden p£blico. De esta naturaleza son, por ejemplo, las disposiciones sobre impuestos.

El otro principio b sico para el logro del bien com£n es permitir a cada individuo, en la medida de su capacidad y posibilidades, el m ximo de autonom¡a para desarrollar sus potencialidades. Se trata entonces de que la autoridad social, que gu¡a a la comunidad hacia el bien com£n mediante el dictado y la ejecuci¢n de la ley, lo haga dejando el mayor margen de libertad posible a las personas y a las sociedades intermedias. Este es el principio de subsidiariedad: un contrato de compraventa, por ejemplo, puede celebrarse como las partes quieran, salvo algunos aspectos que son de orden p£blico.

Entre estos dos principios se mueve todo el derecho. Por un lado, la autoridad tiene la obligaci¢n de dictarlo y hacerlo cumplir para "promover el bienestar general" (Pre mbulo de la Constituci¢n Nacional). Por el otro, "las acciones privadas de los hombres que de ning£n modo ofendan al orden y a la moral p£blica, ni perjudiquen a un tercero, est n s¢lo reservadas a Dios y exentas de la autoridad de los magistrados" (art¡culo 19 de la misma Constituci¢n).

Casi toda la vida social se desenvuelve mediante acuerdos expresos o t citos, escritos u orales, ef¡meros o estables, grandes o peque¤os, entre los ciudadanos. Son actos jur¡dicos, privilegiados por la legislaci¢n. Y una de las habilidades que tenemos los abogados es la de ayudar a celebrar estos contratos.

Sobre todo el abogado argentino, que es mucho menos litigante que el de otras regiones. Desde 1968 se entren¢ en hacer acuerdos en los divorcios (que en ese entonces no disolv¡an el v¡nculo, pero pod¡an hacerse de mutuo consentimiento), habilidad que se extendi¢ a las dem s cuestiones que presentaba la programaci¢n de la vida futura de una familia que estaba cambiando sus formas de convivencia. Hizo acuerdos comerciales, acuerdos laborales... acuerdos, en fin, en much¡simas  reas.

La "cultura del contrato" siempre fue patrimonio del abogado argentino. Luch¢ con los martilleros y los escribanos para preservarlo como suyo. La negociaci¢n y el plasmar por escrito aquello con que su cliente estaba modificando su vida personal o patrimonial (sea porque se divorciaba, o compraba una casa, o pon¡a una empresa, o alquilaba una propiedad, etc.) fue una de sus m s caras especialidades.

Tambi‚n el abogado argentino tiene tradici¢n negociadora antes de iniciar un pleito. Sabe que m s vale un mal arreglo que un buen pleito. Se lo sabe decir a su cliente. Sabe convencerlo y sabe tambi‚n dise¤ar los nuevos contratos: los provenientes de alg£n incumplimiento o reparaci¢n de da¤os.

2. Ahora bien ¨qu‚ pasa cuando la negociaci¢n se atasca? La tradici¢n nos dice derechamente: Tribunales. All¡ la parte contraria y hasta el propio cliente se "ablandar n" y celebrar n un acuerdo, o un juez dictar  sentencia.

Hoy se comienza a decir: hay profesionales de una nueva profesi¢n, que ayudan a desestancar negociaciones empantanadas. Son los mediadores. Y se aconseja a los abogados enviar de com£n acuerdo a mediaci¢n estos casos o, como en la Capital Federal, directamente se les impone como obligatorio el paso por una mediaci¢n. Y el abogado se resiste.

¨Son v lidos los motivos de esta resistencia? Dejemos de lado los motivos jur¡dicos (o sea si la mediaci¢n obligatoria es inconstitucional o no) y pasemos a examinar los otros.

a. "La experiencia me dice que si el abogado de la parte contraria y yo no hemos llegado a un acuerdo, ‚ste es imposible, al menos sin la intervenci¢n de un juez. Perderemos tiempo y ese tiempo s¢lo beneficia a la otra parte."

b. "Temo que el mediador tome partido inconsciente o concientemente por la parte contraria y presione a mi cliente a llegar a un acuerdo que no le convenga."

c. "Los mediadores en nuestro pa¡s est n todav¡a mal formados. En mi caso, que es complicado, no har n nada £til."

d. "Puede ser que mi parte, en mediaci¢n, llegue a un acuerdo, porque yo no voy a estar all¡ represent ndola. Pero este acuerdo ser  menos de lo que deber¡a y podr¡a obtener en el pleito. Se especular  con la urgencia de mi cliente en obtener algo."

e. "Si mi cliente llega a un acuerdo en mediaci¢n, no podr‚ cobrar mis honorarios a la otra parte. Y a mi cliente no podr‚ cobr rselos tampoco. ¨Perder‚ entonces tantas horas de trabajo? El pleito, en cambio, lo ganar¡a con costas."

f. En caso de mediaci¢n familiar: "Yo temo que mi cliente, en mediaci¢n, ceda en puntos esenciales que van a perjudicar muy seria y gravemente a los hijos, que son chicos. Esto no suceder¡a en el  mbito judicial."

g. Si el abogado es juez, como es mi caso, puede pensar estas mismas objeciones desde otro  ngulo: "La mediaci¢n les har  perder tiempo, puede llegar a resultados injustos si una de las partes tiene m s poder que la otra o es m s seductora con el mediador, y los acuerdos quiz  perjudiquen a los hijos (en caso de mediaci¢n familiar). Yo, en cambio, con mi autoridad de magistrado, puedo guiarlos r pidamente a un buen acuerdo, si ‚ste es posible. Y si no, dicto sentencia."

3. Partamos de la base de que todas estas objeciones son verdaderas o al menos reflejan una gran parte de la realidad. Y a¤adamos algo que subyace: EL ABOGADO Y EL JUEZ, SI PERMITEN LA IRRUPCION DEL MEDIADOR, PIERDEN PODER SOBRE EL CASO. Y, concluyen, esto puede ser perjudicial para las partes, que muchas veces ignoran sus propios derechos o son d‚biles frente al adversario.

Sin embargo, pensemos tambi‚n en lo siguiente:

A. Hay muchos casos en que tambi‚n es impotente el sistema judicial. Son t¡picos los casos de insolvencia o de ocultamiento de bienes: la sentencia, aun favorable, no podr  ser ejecutada. Y son t¡picos tambi‚n, en un buen porcentaje de los casos de familia, los alimentos seguir n impagos y las visitas sin cumplirse, hasta con sentencia firme y multas de por medio.

B. Hay otros casos en que el sistema judicial puede hacer algo, pero si su intervenci¢n se cronifica, sobreviene la impotencia. En los casos de familia, muchas veces es bueno que el juez disponga la separaci¢n f¡sica de la pareja, alejando a alguno del hogar, pero si despu‚s de esto la pareja sigue litigando sin fin, se revelar  la inutilidad del litigio.

C. A veces el sistema judicial te¢ricamente es eficaz, pero el costo econ¢mico y emocional de su funcionamiento para la parte excede lo que ‚sta puede obtener luego.

D. En ocasiones  el sistema judicial es eficaz y adem s es barato, pero la largura del proceso torna en inoportuna la satisfacci¢n del derecho.

En estas cuatro hip¢tesis bien vale que el abogado realista explique a su cliente lo que la alternativa de la mediaci¢n le ofrece. Quiz  menos de lo que reclama, quiz  menos de lo que le corresponde en derecho, quiz  menos de lo justo, pero lo recibir  efectivamente, sin riesgo de futuras venganzas, con un costo mucho menor y en un lapso breve. Son argumentos tentadores en ocasiones.

4. Pero hay algo m s. En casi todas las cuestiones de familia y en muchas otras (conflictos entre vecinos, entre padres o alumnos que concurren a una misma escuela, entre socios, entre patrones y trabajadores, etc.) las partes tienen que seguir conviviendo. Sus v¡nculos, malos o buenos, van a perdurar en el tiempo. De modo que un pleito ganado no es ganar la guerra: es ganar apenas una batalla, ya que el perdidoso est  prepar ndose para ganar la pr¢xima. El padre obligado a pagar alimentos piensa en c¢mo descalificar  a la madre en la mente de sus hijos, el patr¢n en c¢mo cerrar  la f brica o despedir  obreros, etc. Y muchas veces es mejor ganar la paz, una paz estable, que ganar un pleito que traer  un deterioro en las relaciones perjudicial para todos. Esta es una raz¢n de peso para que el abogado realista presente a su cliente la mediaci¢n como una alternativa.

El abogado es, obviamente, fundamental para la suerte de la mediaci¢n. Lo ideal ser¡a combinar con ‚l que m s puede sacar su cliente de una mediaci¢n; algo que no sacar¡a en la Justicia. Por ejemplo, la madre pide una cuota alimentaria. Pero adem s est  muy abrumada y sola en la tarea de crianza de los hijos. O est  asustada porque el padre ha presentado a sus hijos otra mujer y teme que ‚sta quiera reemplazarla. "¨Qu‚ otros temores, qu‚ otras necesidades tiene su cliente?" "Adem s de la imprescindible y justa cuota alimentaria ¨qu‚ cosas podr¡a lograr su cliente en mediaci¢n, imposibles de lograr ante la Justicia?" Por ejemplo, que el padre se comprometa m s con sus hijos, o que al menos por un tiempo les reserve un tiempo especial, sin la presencia de "la otra"... Unicamente si el abogado se convence de que en mediaci¢n puede sacar m s - no menos - se integrar  al proceso. Y luego, una vez integrado, su sentido com£n lo invitar  a permitir trueques, cediendo algunas posiciones para lograr otras cosas. Pero primero debe ampliar su punto de vista, a¤adir problemas a los que ‚l trae, complejizar la cuesti¢n.

Otra forma en que puede llegar el abogado a la mediaci¢n es ‚sta: "Hago este juicio por obligaci¢n (de parentesco, moral, social, econ¢mica, etc.) aunque prefiero no decirlo. Tampoco dir‚ que mi cliente no podr  obtener en la pr ctica nada o casi nada de este juicio. El es insolvente y no tiene trabajo (o: ella est  muy enojada con ‚l y no le dejar  ver los chicos, es m s, ellos mismos ya no quieren ver al padre, etc.) ¨Qu‚ puedo lograr en un juicio, m s que una orden judicial que, como tantas, no se cumpla nunca? Y las quejas de mi cliente (o clienta) seguir n hasta el infinito: La mediaci¢n es mi salvaci¢n."

Aqu¡ la mediadora o el mediador la mediadora corre el riesgo del acuerdo f cil y superficial. Pero ‚ste no es el objetivo de una mediaci¢n. La verdadera paz no es la ausencia de guerra. Se trata de lograr cambios. De transformar el conflicto en colaboraci¢n. Al mediador de coraz¢n no le interesa que una obligaci¢n contra¡da sea "ejecutable" o no; s¡ le interesa que quien se oblig¢ quiera y pueda cumplirla. Por consiguiente, su tarea con el abogado peticionante de la mediaci¢n ser  que ‚ste se integre de veras al proceso (deje de verlo s¢lo como un recurso para sacarse de encima el caso), que comience a pensar en todos los problemas de su cliente (no s¢lo en aqu‚llos que la otra parte no puede ayudar a resolver); en c¢mo el otro puede contribuir a disminuirlos, en los problemas que el otro tiene y en que su cliente tambi‚n puede contribuir a aliviarlos.

Una tercera actitud del abogado frente a la mediaci¢n es: "Intent‚mosla, que yo haya fracasado en la negociaci¢n no significa que el mediador no pueda ayudar a que ‚sta llegue a buen puerto. Adem s, en materia de familia no debe haber vencedores ni vencidos. Los v¡nculos deben mantenerse y, de ser posible, robustecerse." El mediador o la mediadora estar  frente a un convencido y podr  empezar con optimismo la entrevista.

5. Tratando de contestar con todo el pragmatismo del mundo a las objeciones expuestas en el punto 2, que son las que normalmente abogados y jueces hacemos a la mediaci¢n (sea obligatoria u optativa) podemos decir lo siguiente:

a. Lo que no se logr¢ en la negociaci¢n puede lograrse en mediaci¢n. La mediaci¢n es una instancia distinta, donde cada una de las partes va a reflexionar sobre lo que realmente le interesa para el futuro. En todo caso, no va a hacer perder mucho tiempo, comparado con lo que va a durar el litigio. Adem s, hay casos en que la intransigencia de la otra parte proviene fundamentalmente de su abogado. En mediaci¢n, esa parte escuchar  los argumentos de todos, y podr  hacer una evaluaci¢n personal que la induzca a acordar, muchas veces a pesar de su abogado.

b. Si toca un mal mediador que toma partido por una de las partes, la otra podr  dec¡rselo abiertamente o retirarse en silencio de la mediaci¢n.

c. Es cierto, por lo general los mediadores est n todav¡a mal formados y tienen poco experiencia. Pero muchos son buenos y los abogados pueden elegir entre ‚stos.

d. El cliente, debidamente asesorado por su abogado, tomar  decisiones que quiz  a ‚ste le parezcan malas, pero a aqu‚l le sirvan. Recordemos que un buen asesoramiento debe ser realista, o sea que ha de comprender no s¢lo el pron¢stico de la posible decisi¢n del sistema judicial sobre el caso (incluyendo el margen de duda), sino tambi‚n el costo econ¢mico y emocional y la largura del pleito, y las posibilidades reales de dar satisfacci¢n al derecho despu‚s de la sentencia.

e. Es bueno tener presente esta objeci¢n para que abogados y mediadores se ocupen de los honorarios de aqu‚llos. De su monto, de qui‚n y cu ndo los pagar , etc. Si todo se habla, puede acordarse. Lo que es objeto de "olvidos" trae reacciones y resentimientos.

f. Es dif¡cil que los dos progenitores acuerden irresponsablemente puntos que da¤ar n a sus hijos. Tambi‚n para estos muchas veces vale aquello de que es mejor un mal arreglo (entre los padres, en este caso) que un buen pleito. Adem s, el mediador tiene recursos para guiar a los padres hacia un acuerdo que sirva a sus hijos. Si ‚stos est n realmente en riesgo, puede hacer la denuncia.

g. Si estas objeciones son pensadas por un juez, puede que tenga que reflexionar alternativas como las indicadas en los puntos anteriores.

En resumen: la mediaci¢n no es una panacea. No reemplazar , ni pretende hacerlo, a las consultas evacuadas por los abogados ni a las negociaciones asesoradas o encabezadas por ellos. No reemplazar  al sistema contradictorio ni a las sentencias judiciales, aunque quiz  disminuya el volumen de trabajo de los tribunales. La mediaci¢n es uno de los recursos de la cultura de la paz. Lo mejor que podemos hacer los abogados y los jueces es hacerlo nuestro con entusiasmo y explorar todas sus posibilidades, que son muchas.

* Eduardo Jos‚ C rdenas es abogado, actualmente y desde hace veinte a¤os juez de familia en la ciudad de Buenos Aires. Es profesor de mediaci¢n desde 1993. Ha escrito varias obras sobre temas relacionados con la familia, la mediaci¢n y el sistema judicial.